Par Valérie Morales, associée.
Avocat depuis 1995, Valérie Morales est associée du pôle Commercial du Cabinet MARVELL.Spécialiste du contentieux des affaires, Valérie intervient régulièrement sur les problématiques de règlementation de l’exercice du droit.
L’égalité dans l’accès à la justice. Un particulier ou une entreprise, désireux d’intenter un procès pour faire valoir ses droits en justice, prendra nécessairement en compte le critère économique dans le cadre de sa réflexion. En effet, outre les honoraires des avocats, le procès peut exiger le recours à un ou plusieurs experts, des analystes financiers, des enquêteurs, des traducteurs, etc, le tout sur plusieurs années en fonction des recours éventuels successifs. A ces frais incompressibles, viennent s’ajouter, en matière d’arbitrage, les coûts de la justice arbitrale.
Ces frais peuvent s’avérer dissuasifs à l’engagement d’une action. Même si le litige présente des chances de succès indéniables, nombre de plaignants renoncent tout simplement à faire valoir leurs droits en justice, à défaut de pouvoir financer un procès qu’ils redoutent comme étant à la fois long et coûteux : une entreprise craindra que son cocontractant plus puissant économiquement, ne fasse perdurer le procès à son détriment, une autre ne disposera que d’une trésorerie limitée et préfèrera investir dans son activité, une troisième encore ne pourra pas recourir à un emprunt bancaire pour financer son procès.
Pour rétablir, alors, l’égalité entre les parties dans l’accès à la justice, le plaignant peut envisager de recourir à une Société de Financement de Procès (SFP) ou Third Party Funding (TPF).
Le mécanisme. D’origine anglo-saxonne, le TPF est une pratique de financement par un tiers, de tout ou partie des coûts d’un procès. Le cas échéant, sont aussi pris en charge les frais de recouvrement des sommes allouées au titre de la décision de justice ou de la sentence arbitrale.
En contrepartie, le financeur perçoit, généralement, une rémunération calculée en pourcentage des sommes allouées par la décision ou recouvrées à l’issue de l’action (entre 20 et 60% selon les sociétés).
Dès lors qu’une prise en charge est acceptée, l’investisseur assume seul les risques financiers liés à la procédure. Ainsi, en cas d’échec, il ne percevra, certes, aucune rémunération mais il ne demandera pas à son client le remboursement des frais qu’il aura avancés pour lui. Cette pratique obéit à une logique « gagnant-gagnant ».
Ce mécanisme peut se mettre en place à tout moment du procès : avant l’engagement de l’action, pendant le procès, ou au stade du recouvrement des sommes allouées par la décision.
En France, cette activité n’est pas – encore – encadrée ni règlementée. Il n’existe pas non plus de code de bonne conduite relative à cette pratique[1], à la différence d’autres pays[2] (au Royaume-Uni, par exemple).
Les tiers financeurs sont généralement des fonds d’investissement spécialisés, mais cette activité peut également être exercée par des institutions financières, des banques ou des compagnies financières.
Cette technique est encore assez confidentielle en France mais elle a vocation à se développer dans les années à venir.
D’abord cantonnée aux procédures arbitrales à raison des coûts que celles-ci représentent pour les parties, la technique tend aujourd’hui à se généraliser aux procédures judiciaires. Elle est d’ailleurs destinée à tous types de justiciables (entreprises et particuliers).
Un contrat sui generis. En France, le financement de procès par un tiers est soumis aux seules dispositions contractuelles discutées entre les parties.
S’agissant de sa qualification, le contrat proposé par le tiers financeur implique un certain nombre de prestations de nature composite, ce qui a conduit la doctrine à s’interroger sur sa qualification et sa licéité en droit français[3].
Ce n’est ni un contrat d’assurances (absence d’aléas sur la survenance de l’évènement qu’est l’action en justice), ni un contrat de prêt (la partie financée n’a pas d’obligation de remboursement des sommes).
La jurisprudence semble opter pour la qualification de contrat d’entreprise, dès lors que la rémunération de l’investisseur peut faire l’objet d’une réfaction lorsqu’elle est jugée excessive[4].
La doctrine considère qu’il s’agit d’un contrat sui generis, de nature composite. Ce mécanisme fait appel aux notions de divers contrats spéciaux connus en droit français et l’application cumulative de ces régimes n’engendrerait pas de risques de nullité du contrat, dès lors que son économie est jugée légitime et que ses clauses ne sont pas déséquilibrées ou inéquitables. L’opération est donc considérée comme licite en droit français.
Le fonctionnement du contrat. Le tiers financeur souscrit à un certain nombre d’obligations de faire et de donner qui peuvent varier selon le contenu du contrat qui le lie à la partie financée.
La prestation de services offerte par le tiers est, avant tout, une avance de trésorerie étroitement associée à un diagnostic et à un suivi du contentieux.
Les tiers financeurs comptent, parmi leurs équipes, des juristes et des experts techniques, dont la mission est de proposer un premier filtrage des dossiers soumis par le client désireux de faire financer son contentieux.
Ils assurent, ensuite, le suivi du procès en lien avec le client et son avocat. Selon la nature des obligations proposées par le tiers financeur, on distingue, à ce stade, les tiers « actifs » qui participent à la conduite du procès (comme le ferait un assureur), des tiers « passifs » qui se contentent de financer le procès.
Certains financeurs participent, en outre, à la procédure de recouvrement des sommes allouées par la décision de justice ou la sentence arbitrale.
Le procès devient un actif finançable. Du point de vue de la philosophie de l’opération, ce mécanisme engendre une financiarisation des actions en justice. La demande en justice et le procès en lui-même sont considérés comme un investissement sur lequel le financeur va capitaliser, à plus ou moins brève échéance.
Outre la question éthique de la recherche d’une rentabilité financière du procès par un tiers investisseur, ce mécanisme bouleverse la vision classique de notre système judiciaire français, qui supprime traditionnellement toute corrélation entre le procès et l’idée-même d’un profit.
Le tiers financeur sollicité par un demandeur au procès fera nécessairement un audit préalable du litige en fonction de critères économiques.
Sont alors examinées, les chances de succès de l’action afin d’apprécier l’intérêt d’un financement et son montant. Le tiers financeur ne finance, en principe, que les dossiers en demande, et ceux où l’intérêt du litige dépasse un montant plancher (variable, cependant, selon les sociétés de financement).
Les dossiers font l’objet d’un examen préalable rigoureux (due diligences) tenant compte de la valeur nette de la demande, de son fondement juridique, des moyens de preuve disponibles, des coûts prévisibles de la procédure, de l’expérience et de la compétence de l’avocat choisi, de la solvabilité du défendeur, des chances de recouvrement des sommes allouées et de la durée prévisionnelle du litige.
Le taux de rentabilité de l’opération étant le critère de sélection premier, ce sont évidemment les litiges les plus rentables qui attireront les tiers financeurs (en général, un rendement minimum de 3 à 4 fois les sommes investies).
Les rémunérations prélevées peuvent aussi varier grandement : les tiers américains se font rémunérer entre 20 et 50% des indemnités reçues, tandis que les sociétés australiennes font état de pourcentages compris entre 30 et 60%. Certains tiers combinent l’application d’un pourcentage au remboursement des frais par le client.
Critiques et précautions. Qui dit financement et intéressement à la réussite du procès, dit risques d’intervention du tiers dans la conduite de ce procès.
Or, seul le client financé conserve la qualité de partie à l’instance ; le tiers financeur sera généralement considéré comme un tiers à la relation avocat/client même s’il supporte la charge des honoraires.
Dès lors, l’avocat reste débiteur à l’égard du seul client, partie au litige, de ses obligations de conseil, de diligence, de confidentialité et d’indépendance.
Notamment, l’avocat ne devrait prendre ses instructions dans la conduite du litige que de la partie qui l’a désigné, et non du tiers financeur. Ce dernier ne doit donc pas se substituer au client dans la conduite de la procédure.
Il est, cependant, admis, en pratique, qu’il prenne part, a minima, aux décisions importantes. C’est pourquoi le contrat de financement engendre, généralement, pour la partie financée, une obligation d’information à l’égard de son bailleur du fonds. Cette information portera sur le choix de l’avocat, la ligne de défense choisie, les pièces du procès, l’évolution de la procédure, ou encore l’intérêt éventuel d’une transaction amiable mettant fin au procès.
Se pose alors la question du débiteur de l’information, l’avocat étant tenu par ses règles déontologiques (la question se pose à tous les stades de la relation : tant lors de l’analyse préalable au financement, que pendant le déroulement du procès ou ensuite, lors de l’exécution de la décision).
Le contrat de financement devra donc organiser les modalités de transmission par le client d’informations et de pièces, par nature couvertes par la confidentialité, afin de permettre à l’avocat de respecter son secret professionnel, principe d’ordre public[5].
Le contrat de financement organise également les relations entre le tiers financeur et l’avocat, sur la question de la rémunération de ce dernier. A cet égard, on rappelle que l’avocat veillera toujours à ce que les modalités de détermination de ses honoraires respectent le Règlement Intérieur National (RIN). Etant soumis à l’interdiction du pacte de quota litis[6], l’avocat ne pourra se faire rémunérer exclusivement en pourcentage du résultat obtenu à l’issue du procès, à la différence du tiers financeur, lequel n’est pas soumis à une telle interdiction.
En présence d’un tiers financeur, il appartiendra donc à l’avocat de rester vigilant afin de toujours défendre son client dans le respect de ses règles déontologiques, tout en conservant à l’esprit que la relation contractuelle existant entre son client et le financeur a un impact sur sa gestion du procès.
Prospective. La pratique du financement de procès par un tiers risque de bouleverser, en France, la gestion des contentieux mais elle est parfaitement compatible, sous certaines réserves, avec les règles déontologiques de l’avocat français.
Il faut voir, dans ce mécanisme, la possibilité pour les avocats de faire bénéficier leurs clients d’un partenaire financier dont le soutien contribue grandement à l’accès au droit, ce qui est une avancée remarquable.
Pour le moment, cette activité n’est pas soumise à règlementation en France. Toutefois, les mouvements doctrinaux actuels s’orientent vers une structuration plus précise.
Ce mécanisme pourrait être, à terme, en France, une voie de financement alternative, notamment pour les actions de groupe récemment introduites en droit français.
Reste à savoir, toutefois, si les actions collectives, de type consumériste, attireront véritablement les tiers financeurs, leurs critères de sélection les portant naturellement vers les contentieux à enjeux financiers élevés et forts potentiels de retour sur investissement, ou les arbitrages commerciaux, donc vers une clientèle majoritairement composée d’entreprises.
[1] La CCI a cependant édité un « projet de guide pratique sur le financement de l’arbitrage par les tiers » : http://international-arbitration-attorney.com/wp-content/uploads/Projet-de-guide-pratique-sur-le-financement-de-larbitrage-par-les-tiers.pdf
[2] Au Royaume-Uni, par exemple, l’Association of Litigation Funders a adopté, le 23 novembre 2011, un code de bonne conduite en matière de financement des litiges qui a permis d’instaurer plus de transparence dans le fonctionnement du mécanisme et dans les rapports entre les tiers et la partie financée : http://associationoflitigationfunders.com/code-of-conduct/
[3] Très peu de décisions ont été rendues en France sur la question ; à ce jour, à notre connaissance, seules deux décisions : Cour d’appel de Versailles, 1er juin 2006, Foris / Veolia, RG 05/01038 ; Civ.1ère, 23 novembre 2011, n°10-16770
[4] Civ.1ère, 23 novembre 2011 précité
[5] Extrait de l’article 2.1 du RIN : « L’avocat est le confident nécessaire du client. Le secret professionnel de l’avocat est d’ordre public. Il est général, absolu et illimité dans le temps. »
[6] Extrait de l’article 11.3 du RIN : « Il est interdit à l’avocat de fixer ses honoraires par un pacte de quota litis. Le pacte de quota litis est une convention passée entre l’avocat et son client avant décision judiciaire définitive, qui fixe exclusivement l’intégralité de ses honoraires en fonction du résultat judiciaire de l’affaire, que ces honoraires consistent en une somme d’argent ou en tout autre bien ou valeur. »