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Fatima Khachani intervient essentiellement sur des opérations de Fusions-Acquisitions et de Private Equity. Elle a rejoint le pôle Corporate finance du cabinet en 2014.
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Lamiaa Iraqui Houssaini
Avocate au Barreau de Paris depuis 2015, Lamiaa IRAQI-HOUSSAINI intervient sur des opérations de fusions-acquisitions et en droit des sociétés
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Voilà plus de deux siècles, que le droit des obligations est demeuré quasi inchangé, porté par une jurisprudence foisonnante, souvent établie, mais dont les revirements parfois surprenants ne pouvaient que difficilement être anticipés.
Pourtant, bénéficier d'une certaine visibilité et d'une stabilité du cadre légal est un des besoins premiers des opérations de Private equity et de M&A.
L'Ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, sans révolutionner l'existant, répond aux besoins de modernisation et de sécurisation exprimés par les praticiens. Elle consacre à cet effet de nombreuses solutions jurisprudentielles.
Cette réforme entrant en vigueur le 1er octobre 2016, a donc le mérite d'apporter un brin de sérénité aux opérations de Private equity et de M&A dès la phase précontractuelle des négociations et un éclairage très intéressant à la pratique contractuelle existante.
I. De l'importance de la gestion de l'information dans le processus des négociations précontractuelles et de formation du contrat d'acquisition
Les informations stratégiques d'ordre économique, financier, juridique ou fiscal échangées entre vendeurs et acquéreurs, entre investisseurs et managers, pendant la phase précontractuelle des négociations sont déterminantes de la réalisation et du succès des opérations M&A.
A l'ère où la transmissibilité de l'information n'a jamais été aussi rapide et difficilement maîtrisable, la réforme portée par l'Ordonnance a le mérite de consacrer l'importance de la gestion de l'information dans le processus contractuel.
Elle institue ainsi un devoir d'information d'ordre public qu'elle accompagne d'une obligation de confidentialité légale et d'une exigence de bonne foi renforcée.
A. Vigilance des rédacteurs d'actes face au devoir général d'information précontractuelle
Dans un processus d'acquisition, l'information se transmet dans une première phase d'audit. Les documents sont transmis par le vendeur. L'acquéreur n'a pas une totale maîtrise de l'exhaustivité de cette information. Pour y pallier, le contrat d'acquisition liste un certain nombre de déclarations du vendeur qui en garantit la réalité. Ces déclarations sont souvent nombreuses mais demeurent limitatives.
Cette pratique jusqu'alors contractuelle et relevant donc de la liberté des parties appelle désormais à la plus grande vigilance.
Le nouvel article 1112-1 du Code civil dispose désormais que l'obligation tenant à fournir une information déterminante, à savoir, de nature importante et en lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat et ou la qualité des parties, ne peut souffrir ni de limitations ni d'exclusions.
Dès lors, une attention particulière doit être portée à la rédaction du protocole d'acquisition. Ainsi, la clause énumérant les déclarations du vendeur, initialement optionnelle, devient quasi obligatoire. En effet, le texte se réfère à une notion d'information déterminante qu'il conviendra de définir avec la plus grande précision afin de s'assurer du respect du devoir d'information.
La vigilance est d'autant plus requise que cette obligation est d'ordre public. Les clauses stipulant que les parties se déclarent informées en des termes vagues et/ou celles limitant la responsabilité d'une partie au titre de ces déclarations seront contraires à l'ordre public et donc nulles. Les manquements à ce devoir d'information engageront la responsabilité de celui sur lequel il pèse et pourra entraîner l'annulation du contrat pour vice de consentement.
Ce devoir d'information précontractuelle ainsi renforcé exigeait corrélativement un encadrement de la confidentialité de l'information. L'Ordonnance marque une réelle cohérence et un pragmatisme certain dans son approche réformiste et ne manque pas d'instituer parallèlement à ce devoir d'information une obligation légale de confidentialité.
B. Obligation légale de confidentialité : nouveau fondement pour les accords de confidentialité
Dans les opérations de fusions-acquisitions, la phase de négociation est cruciale. Jusqu'alors, la nécessité de sécuriser les échanges a conduit le praticien, dès les prémisses des négociations, à développer et à systématiser la conclusion d'accords de confidentialité (Non Disclosure Agreement). La nature de cette obligation était donc contractuelle.
L'Ordonnance est venue instituer pendant la phase des négociations une obligation de confidentialité de nature légale, corollaire de son devoir d'information précontractuel renforcé.
Les accords de confidentialité développés par la pratique en seraient-ils devenus inutiles pour autant ? Une réponse par la négative s'impose. L'enjeu des accords de confidentialité relève de la détermination exacte de l'information, la gestion du processus de sa transmission et le cas échéant de sa destruction au terme des négociations.
L'Ordonnance présente néanmoins un intérêt. Certes, elle apporte un fondement légal à une pratique contractuelle et couvre les cas où il n'a pas été conclu d'accord de confidentialité, mais elle propose surtout un package complet de protection en phase de négociation comprenant l'information, la protection de l'information et la bonne foi des parties.
C. Bonne foi pendant la phase des négociations : l'ordonnance tranche en faveur d'une sanction désormais unique
La rupture des pourparlers en vue de l'acquisition d'une société est un sujet qui a longtemps nourri le contentieux civil et commercial, en particulier lorsque des informations stratégiques ont été échangées.
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