Loi Sapin II : les clefs de la réussite en cas de contrôle de l’Agence Française Anticorruption (AFA).

Le 4 juillet 2019, la Commission des sanctions de l’AFA (Agence Française Anticorruption) rendait sa première décision en application de la Loi Sapin II[1], à la suite d’un contrôle mené sur les mesures prises par la société Sonepar et sa Présidente en matière de lutte anticorruption. La Commission des sanctions a décidé de ne retenir aucun des griefs pour lesquels elle avait été saisie par le Directeur de l’AFA[2], jugeant le dispositif de l’entreprise conforme à la Loi.

Cette première décision est riche d’enseignements sur la façon dont la Commission des sanctions de l’AFA fonctionne. Elle illustre aussi la nécessité pour l’entreprise de se préparer intensivement avec ses avocats afin de réduire ses risques en cas de contrôle de l’AFA.

 

Le contexte légal : l’article 17 de la Loi Sapin II.

L’article 17 de la Loi Sapin II impose depuis le 1^er juin 2017 l’élaboration d’un plan anticorruption à toutes les entreprises qui emploient au moins 500 salariés ou qui appartiennent à un groupe dont la société mère a son siège en France, qui compte au moins 500 salariés, et dont le chiffre d’affaires – éventuellement consolidé – est supérieur à 100 millions d’euros.

À travers ces mesures, les entreprises doivent identifier et prévenir l’ensemble des situations de nature à les exposer à des faits de corruption, commis ou subis.

Ce plan doit inclure :

• un code de conduite définissant et illustrant les comportements à proscrire comme étant susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d’influence ;

• un dispositif d’alerte permettant aux salariés de signaler une violation du code de conduite ;

• une cartographie des risques d’exposition de la société à des sollicitations externes aux fins de corruption ;

• des procédures d’évaluation des clients, fournisseurs et intermédiaires au regard du risque de corruption ;

• des procédures de contrôle comptable ;

• des actions de formation en matière de lutte contre la corruption ;

• un dispositif de contrôle des mesures mises en œuvres ainsi qu’un régime disciplinaire.

À défaut de mise en place du plan anticorruption prévu par l’article 17 de la Loi Sapin II, la société ainsi que son dirigeant s’exposent à des condamnations pécuniaires. Il n’est pas inutile de rappeler que les dirigeants concernés sont :

• les présidents, les directeurs généraux et les gérants d’une société visée par le dispositif ;
• les présidents et directeurs généraux d’établissements publics à caractère industriel et commercial visés par le dispositif ;
• selon les attributions qu’ils exercent, les membres du directoire des sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance visées par le dispositif.

 

L’action de l’AFA.

La Loi Sapin II a donc créé l’Agence Française Anticorruption (AFA), chargée de coordonner les actions de lutte contre la corruption.

L’AFA a mis en ligne le 21 décembre 2017, ses premières recommandations sur la prévention et la détection des manquements au devoir de probité (corruption, trafic d’influence, concussion, prise illégale d’intérêt, détournement de fonds publics et favoritisme), d’autant plus utiles que cette agence a commencé en parallèle à mener des contrôles.

Ainsi, en 2018, l’AFA a procédé à 43 contrôles menés auprès de 28 acteurs économiques (dont 11 filiales de groupes étrangers) et 15 acteurs publics ou associatifs.

La procédure de contrôle s’articule autour de plusieurs phases :

• • un contrôle sur pièces, reposant notamment sur l’étude des réponses aux questions adressées par l’équipe de contrôle et des pièces reçues à la demande de celle-ci,

• • un contrôle sur place, au cours duquel l’équipe de contrôle s’entretient avec les personnes susceptibles de contribuer à la vérification des informations transmises par l’entité contrôlée,

• • l’établissement et la transmission, à l’entité contrôlée, d’un rapport de contrôle développant les observations, les éventuels constats de manquements et les recommandations afférentes,

• • suivi d’une phase contradictoire de deux mois, au cours de laquelle la personne concernée peut faire valoir ses observations écrites et, le cas échéant, solliciter un entretien. À l’issue de la phase contradictoire, le rapport de contrôle éventuellement modifié pour tenir compte des observations écrites, devient définitif et est notifié à l’entité contrôlée,

• • si tout ou partie des constats de manquement n’a pu être levé, le directeur de l’AFA peut adresser un avertissement aux représentants de l’entité contrôlée ou alors saisir la Commission des sanctions de l’AFA.

C’est dans ce contexte que les contrôles ont donné lieu, le 13 mars 2009, à une première saisine de la Commission des sanctions de l’AFA par son directeur, à l’encontre de la société Sonepar et de la Présidente de cette société.

Aux termes de cette décision très attendue du 4 juillet 2019, la Commission des sanctions de l’AFA a rejeté les 5 griefs notifiés par l’AFA à la société Sonepar et à sa Présidente, considérant que les manquements reprochés n’étaient plus constitués à la date de l’audience et qu’il n’y avait pas lieu de prononcer d’injonction ou de sanction pécuniaire à l’égard de la société et de sa Présidente.

Cette décision est riche d’enseignements.

 

 Tous les types de sociétés peuvent être visés par les contrôles de l’AFA.

La société Sonepar est un groupe familial français exerçant une activité de distribution de matériels électriques aux professionnels.

Autant dire qu’à priori, elle ne se sentait pas spécialement prédestinée à faire l’objet d’un contrôle de l’AFA. En effet, elle ne réalise que 1,8% de son chiffre d’affaires dans le cadre de commandes publiques, la valeur moyenne de ses commandes, tous pays confondus, est relativement faible (375 euros) et son activité de distribution, qui génère peu de flux internationaux, n’est pas un domaine particulièrement exposé aux risques de corruption et de trafic d’influence.

On retiendra d’abord que personne n’est à l’abri : toute société qui entre dans le champ d’application de l’article 17 de la Loi Sapin II, peut donc s’attendre à faire l’objet d’un contrôle de l’AFA.

 

Le plan anticorruption mis en place par la société est passé au crible par l’AFA.

Dans l’affaire Sonepar, les 5 griefs sur lesquels la Commission des sanctions de l’AFA s’est prononcée (contre 8, figurant dans la lettre de saisine) étaient les suivants :

• une cartographie des risques incomplète et ne reflétant pas les risques réels de l’entreprise,
• l’absence de pertinence du code de conduite en lien avec les risques qui auraient dû être identifiés,
• des procédures d'évaluation des tiers non conformes aux exigences de l’article 17 de la Loi,
• des procédures de contrôle comptable n’intégrant pas de dispositions permettant de s’assurer que les livres, registres et comptes de la société ne sont pas utilisés pour masquer des faits de corruption ou de trafic d’influence,
• et l’absence de dispositif d'évaluation interne des mesures anticorruption.

L’AFA a été particulièrement sourcilleuse sur chacun de ces points.

La seule présence d’une cartographie des risques, d’un code de conduite ou d’une procédure d’évaluation des tiers ne suffit pas à satisfaire aux obligations posées à l’article 17 de la Loi Sapin II, encore faut-il qu’ils soient spécifiquement adaptés à l’activité et illustrés de manière pertinente, ce que vérifie la Commission des sanctions.

Ici la société Sonepar avait eu recours à des spécialistes pour l’élaboration de son plan et de sa cartographie, tant pour la France que pour ses filiales à l’étranger, ce qui ne l’a pas préservée d’un contrôle de l’AFA.

Pour éviter un tel contrôle et surtout des sanctions par la Commission, il est d’abord essentiel pour les entreprises de bien cibler leur plan anticorruption à leur activité, avec des exemples précis et ensuite, de veiller à l’actualiser constamment car c’est ce qui a « sauvé » la société Sonepar en l’espèce.

 

Les recommandations de l’AFA sont de simples lignes directrices non contraignantes.

La Commission des sanctions a rappelé, dans sa décision, que la société Sonepar n’était pas tenue de suivre la méthodologie préconisée dans les recommandations éditées par l’AFA sur son site internet, lesquelles ne constituent qu’un « référentiel dont l’usage n’est en rien obligatoire », à condition toutefois pour la société de démontrer « la pertinence, la qualité et l’effectivité du dispositif de détection et de prévention de la corruption en justifiant de la validité de la méthode qu’elle a librement choisie et suivie ».

Le non-respect des recommandations élaborées par l’AFA ne constitue donc pas, en soi, une violation de la Loi Sapin II dès lors que l’entreprise est en mesure de démontrer la pertinence de son dispositif pour lutter contre le risque de corruption.

 

La Commission des sanctions tient compte des efforts fournis par l’entreprise entre le moment où l’AFA rend son rapport et le jour où la Commission statue.

La Commission des sanctions examine le dispositif anticorruption en vigueur au jour où elle statue et non pas au jour de la fin du contrôle réalisé par l’AFA ayant donné lieu à la saisine de la Commission.

Ici, dans cette première décision, la Commission a constaté et explicitement relevé les efforts fournis par la société Sonepar entre le jour où l’AFA avait rendu son rapport et le jour où la Commission a statué, afin de vérifier si elle était parvenue à respecter les exigences de l’article 17 de la Loi Sapin II.

Les entreprises contrôlées disposent ainsi d’un temps précieux pour tenir compte des éventuels manquements relevés par les contrôleurs de l’AFA et mettre leur dispositif anticorruption en conformité.

Dans l’affaire Sonepar, il faut savoir par exemple, qu’un délai de plus de 18 mois s’était écoulé entre la fin du contrôle de l’AFA et l’audience de la Commission des sanctions.

La société Sonepar a ainsi sans doute évité une sanction de la Commission en actualisant son plan, en effectuant des modifications de sa cartographie des risques et en rectifiant les anomalies relevées précédemment par l’AFA lors de son contrôle.

Cette décision est cohérente avec le rôle essentiellement préventif des contrôles de l’AFA, lesquels n’ont pas pour vocation première de sanctionner les entités contrôlées mais de s’assurer qu’elles adoptent un dispositif anticorruption complet et effectif.

 

Des risques lourds de sanctions pécuniaires pèsent sur les dirigeants des sociétés.

À l’issue des débats devant la Commission, le Directeur de l’AFA, Monsieur Charles Duchaine, avait demandé à la Commission d’enjoindre à la société Sonepar de se mettre en conformité et de se soumettre à un nouveau contrôle.

En cas de non-respect de cette injonction, le Directeur de l’AFA avait préconisé les sanctions pécuniaires maximales prévues par l’article 17 de la Loi Sapin, à l’égard tant de la société que de sa Présidente, à savoir respectivement, 1 million d’euros et 200.000 euros.

Finalement, aucune sanction n’a été prononcée.

Mais cela nous démontre bien que le risque de poursuite contre les présidents, directeurs généraux et gérants des sociétés, est bien réel, qu’ils encourent aussi des sanctions personnelles aux côtés de l’entreprise, et qu’en cas de saisine de la Commission, ils devront aussi se faire assister par un avocat pour assurer leur défense personnelle.

 

La Commission des sanctions jouit d’une indépendance totale par rapport à l’AFA.

En décidant qu’il n’y avait pas lieu de prononcer d’injonction ni de sanction à l’encontre de la société et/ou de sa Présidente, la Commission a statué en toute indépendance par rapport à l’AFA dont elle n’a pas suivi les préconisations.

Le Directeur de l’AFA étant intervenu à l’audience pour exprimer le point de vue de l’AFA, certaines critiques ont été émises à ce sujet.

Mais la Commission a énoncé dans sa décision que l’intervention du Directeur de l’agence, lors de l’audience publique, ne portait atteinte « ni à l’indépendance de la commission, ni à son impartialité, ni au caractère contradictoire de la procédure et aux droits de la défense ».

 

Une mobilisation des équipes, un suivi très chronophage pour l’entreprise et le rôle actif des avocats.

L’expérience sur les contrôles menés par l’AFA depuis sa création montre qu’une mobilisation des équipes et des avocats est absolument nécessaire et que leur suivi intervenant sur plusieurs mois est extrêmement chronophage pour l’entreprise.

Le contrôle de l’AFA impose d’abord de compiler de multiples documents, dans la phase de contrôle sur pièces, puis de préparer attentivement le contrôle sur place (incluant des auditions des collaborateurs) avec les avocats.

L’entreprise est amenée à fournir les copies des contrats de travail, les évaluations RH et les CV des personnes chargées de la compliance, les contrats avec les prestataires, les supports de formations, la cartographie des risques, le code de conduite, les livres et registres comptables, etc...

Dans sa décision du 4 juillet 2019, la Commission des sanctions précise même que « les contrôleurs de l'Agence peuvent […] solliciter des documents et renseignements se rapportant à une période antérieure à la date d'entrée en vigueur de la Loi du 9 décembre 2016 dès lors que ces documents et renseignements sont utiles ». 

Notamment s'« ils sont de nature à permettre d'appréhender concrètement l'exposition de l'entité contrôlée aux risques de corruption et de trafic d'influence eu égard à la façon dont l'entité contrôlée a fait face dans le passé à l'exposition à ces risques ».

Dans le cas du groupe international Sonepar, les pièces demandées ont été fournies en plusieurs langues. Cependant, la réglementation exige qu'elles soient obligatoirement écrites en français afin d'être utilisées si besoin devant la Commission des sanctions de l'AFA. Les frais de traduction sont à la charge de l'entreprise.

S’agissant des auditions, l’AFA prévient l’entreprise de sa venue dans les locaux et annonce à l’avance la liste des personnes avec lesquelles elle souhaite s’entretenir, avec la faculté toutefois, de s’entretenir avec d’autres personnes que celles figurant sur sa liste initiale et de ne pas auditionner finalement celles qui figuraient sur sa liste...

Les dirigeants et les avocats doivent donc veiller à préparer le personnel de l’entreprise dans la mesure du possible à une éventuelle audition, même si elle n’a pas été annoncée.

La Loi n’imposant pas l’établissement de procès-verbal, il ne s’agit pas d’une audition au sens du Code de procédure pénale. Mais les entretiens ayant pour finalité d’éclairer l’AFA sur le système de conformité de l’entreprise, il est absolument fondamental de garder une trace écrite de ces entretiens. Il est aussi vivement recommandé de prévoir la présence d’un avocat pendant ces auditions.

Vient ensuite la phase d’accompagnement de l’entreprise en vue d’apporter des réponses au rapport préliminaire des contrôleurs puis au rapport définitif du Directeur de l’AFA, et enfin en cas de saisine de la Commission des sanctions, la préparation de la procédure devant cette Commission.

La procédure devant la Commission des sanctions étant écrite, des mémoires sont échangés sur les griefs. Il est nécessaire que le dirigeant et tout membre du personnel de l’entreprise qui sera amené à intervenir à l’audience soient bien préparés par l’avocat à une intervention orale, au besoin avec des simulations, pour parler de leur cœur de métier et expliquer en quoi les mesures anticorruption mises en place sont bien adaptées.

Dans le cas de Sonepar, ses dirigeants avaient pris le parti de ne pas demander le huis clos, comme ils en avaient la possibilité, estimant que c’était un gage de transparence nécessaire.

Finalement, l’adaptation constante aux observations de l’AFA, le volumineux travail de préparation fait en interne pendant tout le long de cette procédure avec ses avocats ont été payants puisque le plan anticorruption de la Sonepar a été jugé conforme à la Loi.

La clé de la réussite réside essentiellement dans la préparation suivie et la mise en place d’une « task force » dédiée réunissant, pendant les longs mois du contrôle de l’AFA, le représentant légal, mais aussi les ressources humaines, le juridique, le service compliance, le contrôle interne et l'audit pour permettre à l’entreprise de se préparer à répondre aux demandes de l’AFA, avec l’intervention des équipes d’avocats… tout en continuant de mener ses projets et son activité opérationnelle pendant cette période.

Valérie Morales, associée responsable du département contentieux des affaires
vmorales@marvellavocats.com

 

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