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Présentation de la Loi sur le secret des affaires et réflexions pratiques
par Valérie Morales, Associée Pôle Contentieux des Affaires |
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La France s'est dotée récemment d'un dispositif protégeant le secret des affaires : la Loi du 30 juillet 2018 et son Décret du 11 décembre 2018.
L'occasion de faire le point sur le dispositif légal de protection du secret des affaires et de formuler quelques recommandations pratiques à destination des entreprises.
La protection du secret des affaires : une nécessité pour la compétitivité des entreprises.
Les Etats-Unis et la Chine s'étaient déjà dotés d'un dispositif légal de protection du secret des affaires alors que ce n'était pas le cas de l'Europe avant une Directive du 8 juin 2016 . C'est dans le cadre de la transcription de cette Directive en droit interne que la France s'est, à son tour, dotée d'une Loi relative à la protection du secret des affaires, le 30 juillet 2018 , suivie de son Décret d'application paru le 11 décembre 2018 .
Jusqu'alors, le droit français ne définissait pas le secret des affaires et ne prévoyait pas de régime spécifique de protection judiciaire permettant de prévenir, de faire cesser ou d'obtenir réparation des atteintes commises en France.
C'est désormais le cas avec ces deux textes, et il faut s'en féliciter.
En effet, les entreprises investissent dans le développement et la mise en oeuvre de savoir-faire et d'informations qui vont des connaissances technologiques aux données commerciales relatives aux clients et aux fournisseurs, aux plans d'affaires ou aux études et stratégies de marché.
Ces savoir-faire et ces informations ne sont pas forcément protégeables par un droit de propriété intellectuelle et la plupart du temps, il est évidemment exclu de les dévoiler : ils doivent demeurer confidentiels car ils constituent la base des capacités de recherche et de développement de l'entreprise. C'est pourquoi ils méritent une protection adéquate.
Dans un environnement mondialisé et ultra-connecté, l'information est devenue une donnée commerciale détachable de son support initial. Les entreprises ont de plus en plus besoin de protéger leurs actifs immatériels et de se prémunir contre l'espionnage industriel, la fuite d'informations sensibles ou la cybercriminalité.
La protection du secret des affaires est donc clairement un outil de compétitivité leur permettant de protéger leurs innovations face à des concurrents indélicats ou à d'anciens salariés déloyaux tout en conservant leur avance concurrentielle.
Qu'est-ce qu'un secret des affaires ?
La Loi du 30 juillet 2018 insère dans le Code de commerce un nouvel article L.151-1 qui définit désormais le secret des affaires par la combinaison de trois éléments.
Il doit s'agir d'abord, d'une information qui « n'est pas en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ».
Ensuite, cette information doit revêtir une « valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ».
Et enfin, elle doit faire l'objet de la part de son détenteur légitime de « mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ».
Des exemples.
On pense immédiatement aux connaissances technologiques, au savoir-faire technique mais le secret des affaires concerne aussi les données commerciales relatives aux clients, aux fournisseurs, aux coûts d'études et de stratégies de marché par exemple.
Pourront donc relever du secret des affaires : les résultats et l'organisation de la R&D, la stratégie commerciale d'une entreprise, un projet d'acquisition d'une autre entreprise, le lancement d'un nouveau produit, ses fichiers clients ou fournisseurs, ses données commerciales stratégiques, ses méthodes de prospection commerciale, ses volumes de production, ses taux de marge, ses recettes, les informations couvertes par des accords de confidentialité, les avis de son conseil d'administration, ou encore un pacte signé par ses associés.
Quel lien entre le secret des affaires et les droits de propriété intellectuelle ?
Le secret des affaires peut recouvrir des hypothèses qui sont soit non protégées par un droit de propriété intellectuelle ou industrielle (dessins et modèles, marques, brevets, droits d'auteur) soit ont un lien avec un tel droit.
Par exemple, le secret des affaires précèdera chronologiquement le droit de propriété intellectuelle lorsqu'il portera sur les premières expérimentations d'une technologie destinée à être brevetée ensuite, ou les premiers croquis d'un nouveau modèle de sac qui sera ensuite protégé en tant que dessin et modèle.
Le secret des affaires peut aussi concerner des informations non brevetables en elles-mêmes ou des éléments que le fabricant ne souhaite pas décrire et encore moins, révéler à ses concurrents.
En matière d'innovation, une entreprise pourra avoir un intérêt à préférer la protection du secret des affaires plutôt que le dépôt d'un brevet ; même si le secret ne lui accorde qu'une protection mal cadrée (sur le temps et le territoire) et non exclusive, une start-up sera sensible à l'absence de formalités, à l'absence de coûts financiers et aussi à l'absence de publicité qui lui garantira de conserver l'information secrète sans avoir à la publier.
Après tout, la recette du Coca-Cola n'a jamais été brevetée : cela lui a évité de tomber dans le domaine public et ce secret contribue encore aujourd'hui au succès de la marque.
Mais le secret des affaires n'est pas un talisman absolu.
L'adoption de la Directive en 2016 puis de la Loi française en 2018 a suscité de vifs débats : les ONG, les syndicats et les journalistes craignaient que la définition du secret des affaires soit si vaste que n'importe quelle information interne à une entreprise soit alors identifiée comme secrète, ce qui aurait restreint la liberté d'expression et empêché la révélation de scandales par des journalistes ou des lanceurs d'alerte, tels que ceux du Médiator, du Bisphénol A, ou des Panama Papers.
La Loi du 30 juillet 2018 a donc prévu des dérogations au secret des affaires pour permettre de garantir :
(1) le droit à la liberté d'expression et de communication, notamment de la presse ;
(2) le droit à l'information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants ;
(3) le droit des lanceurs d'alerte de révéler de bonne foi une faute, un comportement répréhensible ou une activité illégale afin de protéger l'intérêt général ;
(4) la protection d'un intérêt légitime reconnu par le droit de l'Union européenne ou le droit national (ordre public, sécurité publique, santé publique) ;
Et (5) l'exercice des pouvoirs d'enquête, de contrôle, d'autorisation ou de sanction des autorités juridictionnelles ou administratives.
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