1. L’annonce du Ministre de l’Economie pour les marchés
    publics de l’Etat
 

Monsieur Bruno Le Maire, Ministre de l’Economie et des Finances, a annoncé le 28 février 2020 que le COVID-19 serait considéré comme « un cas de force majeure pour les entreprises », et en particulier pour les marchés publics de l’Etat, justifiant l’inapplication des pénalités de retard. 
 
Par une note du 18 mars 2020, la Direction des Affaires Juridiques (DAJ) du Ministère de l’Economie et des Finances a précisé succinctement les conditions d’application de la force majeure aux contrats en cours 
(https://www.economie.gouv.fr/daj/passation-et-execution-des-marches-publics-en-situation-de-crise-sanitaire). 
 
Elle doit remplir trois conditions : imprévisibilité, extériorité et irrésistibilité. La DAJ reconnaît que les premiers critères sont remplis. Quant au troisième critère, elle énonce qu’il « convient de vérifier si la situation résultant de la crise sanitaire actuelle, notamment le confinement, ne permet effectivement plus au prestataire de remplir ses obligations contractuelles ». 
 
Par ailleurs, il est prévu la possibilité de mettre en œuvre une procédure accélérée de passation des marchés publics (réduction des délais de publicité ou absence de publicité) : dans l’hypothèse où le titulaire d’un marché public est empêché d’exécuter ses prestations, et compte tenu de l’urgence voire urgence impérieuse d’avoir recours à un prestataire.

2. Check-list pour les contrats du secteur privé  
 

Ces dispositions n’étant pas applicables aux contrats entre personnes physiques ou morales du secteur privé, il faudra d’abord vérifier quel droit est applicable au contrat (droit français ou droit étranger).
 
Ensuite, vérifier si des stipulations contractuelles prévoient une suspension ou une résolution du contrat en cas d’empêchement du débiteur d’exécuter l’obligation.
 
Vérifier si les épidémies constituent des cas d’empêchement ou de suspension dans la clause négociée par les parties.
 
Vérifier si le changement dans les règles de circulation ou la prise de mesures gouvernementales ayant un impact sur l’activité ont été visées dans le contrat.
  
En l’absence de telles clauses : deux possibilités s’offrent au cocontractant en droit français : la force majeure et l’imprévision. 

La force majeure est définie à l’article 1218 du Code Civil, qui dispose : 
 
« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un évènement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ». 
 
Les deux conditions de la force majeure.
 
La force majeure nécessite ainsi que deux conditions cumulatives soient présentes : 
 

• L’imprévisibilité : l’événement ne doit pas pouvoir être raisonnablement prévu à la date de la signature du contrat. 

• L’irrésistibilité : l’évènement doit être inévitable dans sa survenance et insurmontable dans ses effets. 

Une troisième condition avait été dégagée par la jurisprudence mais n’a pas été reprise par l’Ordonnance du 10 février 2016 : il s’agit de la condition d’extériorité.  L’événement constitutif de la force majeure doit être extérieur (ou résulter d’une cause étrangère), c’est-à-dire qu’il devait être indépendant de la volonté du cocontractant, à tout le moins à son activité. 
 
La première condition : le caractère imprévisible de l’évènement lors de la signature du contrat. 
 
Pour les contrats anciens, cela ne pose pas de difficulté a priori. 
 
Pour les contrats récents, la difficulté est de déterminer à quel moment le COVID-19 a impacté le contrat : lorsque l’épidémie a commencé en Chine ? en Europe ? en France ? lorsque nous sommes passés au niveau 2 ou au niveau 3 ? lors du confinement ? 
 
Cela dépendra des circonstances propres à chaque contrat, de ses conditions d’exécution, voire du lieu d’exécution des prestations (par exemple, s’il est prévu de recourir à un sous-traitant précis qui est empêché, de faire appel à un prestataire installé en Chine, etc).    
 
La deuxième condition : le caractère irrésistible. 
 
Dans le cas de précédentes épidémies, la jurisprudence avait considéré qu’il n’était pas possible d’invoquer la force majeure lorsque l’épidémie était connue au moment de la signature du contrat, qu’elle était endémique et non létale (pour le virus du chikungunya, Basse-Terre, 17 déc. 2018, n° 17/00739 ; dans le même sens, pour la dengue en Martinique, qui n’est ni imprévisible ni irrésistible, Nancy, 22 nov. 2010, n° 09/00003). 
 
Or, le COVID-19 est apparu récemment, il peut être létal et des mesures d’une ampleur inédite et affectant la liberté de circulation des personnes ont été prises mondialement pour en éviter la propagation.
 
La condition d’irrésistibilité pourra être démontrée ici si le débiteur est personnellement affecté par la maladie et qu’elle l’empêche d’exécuter la prestation (en cas d’isolement ou d’hospitalisation, par exemple), ou encore s’il démontre qu’il est dans l’impossibilité absolue de le faire compte tenu des mesures prises (en cas de confinement lui interdisant de se déplacer, par exemple). 
 
En revanche, s’il s’agit d’un proche du débiteur ou de salariés malades, il faudra déterminer les possibilités de recourir à des remplaçants ou d’appliquer « les mesures appropriées » visées par l’article 1218 du Code Civil pour éviter les effets de la force majeure.   
 
Les conséquences de la force majeure. 
 
L’article 1218, al.2 du Code civil dispose : « Si l'empêchement est temporaire, l'exécution de l'obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l'empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1. »
 
Les conséquences sont différentes selon que l’empêchement d’exécuter est temporaire ou définitif. 

• Si l’empêchement d’exécuter est temporaire: l’exécution du contrat est suspendue jusqu’à l’extinction de l’empêchement. La force majeure produit un effet suspensif. 

• En revanche, si l’empêchement d’exécuter est définitif: le créancier est fondé à se prévaloir d’une résolution de plein droit (le recours au juge n’est pas nécessaire).  

En tout état de cause, que l’empêchement soit définitif ou temporaire, la force majeure produit un effet exonératoire. Autrement dit, aucun dommage et intérêt ne sera dû au créancier si le débiteur démontre qu’il a été empêché d’exécuter son obligation par un cas de force majeure et sa responsabilité contractuelle ne pourra pas être recherchée. 
 
Et si les conditions de la force majeure ne sont pas réunies ?
 
Mais, dans certains cas, la force majeure, qui impose de prouver une incapacité totale d’exécuter l’obligation, pourrait ne pas recevoir application. La condition d’irrésistibilité peut être difficile à rapporter. On objectera par exemple, qu’il était possible de trouver un remplaçant au salarié malade, qu’il suffisait de passer les équipes en télétravail ou d’embaucher du personnel, de changer de fournisseur etc… pour mettre en place « les mesures appropriées » permettant de fournir la prestation. 
 
Le débat se déplacera alors sur le surcoût qui en résultait pour le débiteur de l’obligation.
 
Le débiteur pourrait alors invoquer l’imprévision.

4. L’imprévision dans le changement des circonstances 

Un dispositif applicable aux contrats signés après le 1^eroctobre 2016.
 
L’imprévision figure dans le Code civil depuis l’Ordonnance n° 2016-131 du10 février 2016 réformant le droit des obligations. 
 
L’article 1195 du Code civil énonce ainsi que : 
 
« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. 
 
Cet article ne peut donc être invoqué que pour les contrats signés après l’entrée en vigueur de ladite Ordonnance, donc les contrats signés après le 1^eroctobre 2016.
 
Les trois conditions de l’imprévision.
 
L’imprévision contractuelle est subordonnée à trois conditions : 
 

• Première condition : le changement de circonstances était imprévisible lors de la conclusion du contrat ; 

• Deuxième condition : le changement de circonstances rend excessivement onéreuse l’exécution du contrat ; 

• Troisième condition : la partie qui l’invoque ne doit pas avoir accepté d’assumer les risques de l’imprévision.

 
Les effets de l’imprévision : la renégociation du contrat.
 
Dès lors que les conditions de l’imprévision sont remplies, les parties peuvent entrer dans un processus de révision du contrat. 
 

• Première étape : la formulation d’une demande de révision du contrat : les parties sont libres de refuser de renégocier. 

 
Par ailleurs, cette demande ne dispense pas son auteur d’exécuter le contrat dans les conditions initialement prévues. 
 
Donc, si le débiteur suspend d’office la fourniture de sa prestation, sa responsabilité pourrait être engagée. 
 

• Deuxième étape : la résolution ou révision amiable. 

 
En cas d’échec ou de refus de négociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat ou solliciter amiablement le juge aux fins de procéder à l’adaptation du contrat aux nouvelles circonstances. 
 
On s’interroge sur l’intérêt pratique d’une telle saisine dans la mesure où elle ne peut intervenir que si les parties se sont au préalable entendues. Or, si tel est le cas, pourquoi saisir le juge pour réviser un contrat qu’elles auraient pu modifier elles-mêmes ?
 

• Troisième étape : résolution ou révision judiciaire.

 
À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie ainsi qu’à la date et aux conditions qu’il fixe : soit réviser le contrat, soit y mettre fin.
 
Dans le contexte actuel, et compte tenu de la fermeture des Tribunaux, il est vivement conseillé aux parties de trouver un accord amiable sur la révision du contrat entre elles ou entre leurs avocats  afin que les nouvelles conditions puissent intervenir rapidement. 

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