La validité de la clause de bad leaver prévoyant que l’associé qui perd sa qualité de salarié doit céder ses titres, doublée d’une décote du prix de cession des titres, est discutée.

Alors que la licéité de la clause a été confirmée (Cass. Com., 3 février 2015), les conditions de son application appellent une extrême vigilance dans sa rédaction.

En effet, la clause prévoyant une décote de prix en cas de licenciement d’un salarié associé de la société qui l’emploie est licite sous réserve de viser un départ justifié par une procédure de licenciement non exclusive de la faute grave ou lourde. Le cas échéant, la Cour de cassation considère dans son interprétation que la décote exercée constitue une sanction prohibée par l’article L. 1331-2 du Code du travail.

En l’espèce, une salariée titulaire notamment d’actions gratuites dans une société qui l’employait avait conclu un pacte d’actionnaires avec la société mère de son employeur. Ce pacte contenait notamment une clause de bad leaver. Celle-ci prévoyait qu’en cas de licenciement autre que pour faute grave ou lourde, le transfert des titres de l’associé salarié serait réalisé à un prix de cession décoté de 50 %.

En contestation de cette clause de bad leaver, la salariée arguait qu’un tel mécanisme constituait en réalité une sanction pécuniaire prohibée par l’article L. 1331-2 du Code du travail.

La Cour de cassation valide la décote contestée aux motifs qu’elle ne s’analysait pas en une sanction pécuniaire dès lors que son application visait sans distinction toutes les hypothèses de licenciement, disciplinaire ou non.

La rédaction des clauses de bad leaver dont l’application est conditionnée à un licenciement pour faute grave ou lourde semble clairement à proscrire. Les pactes stipulant de telles clauses devront donc nécessairement être amendés en conséquence, de sorte que l’application de la clause de bad leaver puisse viser indistinctement l’ensemble des cas de licenciement sans en préciser le motif.

La clause ne doit pas avoir pour unique objet de sanctionner le licenciement pour faute. 

F. Khachani